L’essentiel de l’article est à retrouver également en podcast:

 

Pour différentes raisons, une société peut être effectivement dirigée par un autre que le dirigeant nommé en bonne et due forme (dirigeant de droit). Il peut s’agir d’un parent du dirigeant de droit dans une société familiale, d’un associé majoritaire, d’un ancien dirigeant, d’une société mère…

Un tel dirigeant, à qui la direction de la société n’a pas été régulièrement confiée, est alors qualifié de dirigeant de fait.

La notion de dirigeant de fait ne fait l’objet d’aucune définition légale. Il est donc revenu à la jurisprudence (abondante) de cerner les contours de cette notion.

Pour être qualifié de dirigeant de fait, la personne concernée doit exercer en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction de la société[1].

1. Diversité des situations

Cette situation est susceptible de recouvrir des réalités très diverses.

Peuvent ainsi être qualifiés de dirigeant de fait une personne physique ou une personne morale[2] – seule ou en groupe – une banque[3], une commune[4], un contractant de la société[5]

S’agissant du contractant de la société dirigée, la jurisprudence a apporté quelques précisions. Le seul exercice par le concédant des prérogatives dont il dispose au titre du contrat de concession est insuffisant pour caractériser la qualité de dirigeant de fait[6]. De même, un simple rapport de subordination économique ne saurait suffire non plus[7].

 

 

Actualité :

La Cour de cassation a ainsi récemment jugé, à propos d’un constructeur automobile à l’encontre duquel la qualité de dirigeant de fait était invoquée, que ne caractérisent pas une situation de direction de fait les agissements n’ayant « consisté qu’en des contrôles, recommandations, demandes ou exigences, ne révélant qu’un rapport de subordination économique du fournisseur vis-à-vis de son client, dans le cadre de conventions où le constructeur prenait, en cette qualité et dans son propre intérêt, des décisions ayant des conséquences pour le fournisseur. ».

D’une part, si le constructeur automobile avait exercé des actes de contrôle de son fournisseur, lequel lui avait transmis des éléments chiffrés, des documents financiers et des comptes annuels, avait envoyé auprès de lui l’un de ses salariés, avait planifié une conférence téléphonique et mis en place un suivi mensuel de sa trésorerie, et s’était intéressé à certaines dettes ainsi qu’aux délais de règlement de certains clients du fournisseur,

  • il n’était pas démontré d’instructions à ce sujet, les dirigeants de droit du fournisseur étant informés de ces démarches et la preuve n’étant pas rapportée que les réunions entre le constructeur automobile et l’actionnaire du fournisseur se soient tenues hors leur présence ;
  • le constructeur automobile n’avait été qu’associé aux négociations avec un contractant du fournisseur ;
  • s’agissant notamment du projet de reprise du fournisseur, les dirigeants avaient conservé une certaine indépendance d’action.

 

D’autre part, outre l’absence d’indépendance du constructeur automobile dans ses actes relatifs au pilotage de la trésorerie et des projets de reprise du fournisseur notamment, dans ses interventions vis-à-vis des contractants du fournisseur, ainsi que dans la gestion de la politique sociale de celui-ci,

  • aucune instruction émanant du constructeur automobile n’était démontrée s’agissant des dettes auxquelles il s’était intéressé ;
  • le constructeur automobile n’était pas intervenu directement auprès de tiers et n’avait pas décidé de payer certains contractants au lieu et place du fournisseur ;
  • il n’était pas rapporté la preuve que le constructeur automobile ait imposé ou recruté des salariés au lieu et place du fournisseur ;
  • le suivi de la trésorerie mis en place ne l’avait été que pour anticiper les besoins de trésorerie du fournisseur et répartir les fonds issus des engagements de hausse des prix ;
  • le constructeur automobile n’avait pris une part active dans le processus de reprise du fournisseur qu’en tant que constructeur, pour envisager les modalités d’une poursuite des relations d’affaires avec les éventuels repreneurs[8].

 

 

Enfin, il importe peu que le dirigeant de fait soit salarié ou mandataire de la société[9].

 

 

Actualité :

S’agissant de l’existence d’un mandat social, les dirigeants doivent prendre garde à l’arrivée du terme de leurs fonctions lorsqu’ils ont été nommés pour une durée déterminée. En effet, la Cour de cassation a récemment jugé, à propos d’un président de société par actions simplifiée, qu’il ne saurait y avoir de reconduction tacite du dirigeant dans ses fonctions. La survenance du terme entraîne donc la cessation de plein droit de ce mandat. Ainsi, à l’arrivée du terme des fonctions auxquelles il a été nommé, et même en l’absence d’opposition de la part des associés[10], le dirigeant – anciennement de droit – qui continue de diriger la société devient dirigeant de fait, à défaut de renouvellement exprès de son mandat[11].

 

2. Caractérisation

Concrètement, les juges du fond[12] se fondent, pour caractériser la qualité de dirigeant de fait, sur un faisceau d’indices, et s’attachent à déterminer notamment si le dirigeant de fait :

  • Exerce le pouvoir de recrutement, d’encadrement et de sanction à l’égard du personnel de la société[13];
  • Détermine la politique tarifaire de la société[14] ou sa politique commerciale[15];
  • Négocie lui-même avec les fournisseurs de la société[16];
  • Entretient des relations avec la clientèle et les partenaires commerciaux de la société ;
  • Signe lui-même les contrats passés par la société[17];
  • Est titulaire de la signature sur le compte bancaire de la société[18];
  • Est perçu par les tiers comme un véritable représentant légal de l’entreprise[19];
  • Se présente comme le dirigeant de l’entreprise[20].

 

 

Actualité :

L’utilisation de ce faisceau d’indices a fait l’objet d’une récente illustration en jurisprudence. Dans un arrêt en date du 2 juin 2021, la Cour de cassation a jugé qu’une cour d’appel avait pu valablement déduire la qualité de dirigeant de fait des éléments suivants : « au moyen d’une adresse électronique dont il disposait au sein de la société General services, c’est M. [P] qui, par ses messages, avait le « rôle moteur », Mme [C], gérante de droit, lui demandant, non seulement, son avis sur toutes les décisions importantes, mais agissant comme sa simple exécutante. (…) c’est M. [P] qui s’entretenait d’instances judiciaires en cours avec les avocats concernés et qui donnait des instructions quant à la cession d’un terrain, Mme [C] n’intervenant, dans tous les cas, que pour transmettre des documents, voire n’étant même pas informée des sujets importants. (…) M. [P], qui n’était ni salarié, ni mandataire de la société General services, donnait des consignes pour effectuer des virements et pour organiser un voyage en vue de signer des actes de cession et que ses différentes interventions auprès des salariés et prestataires extérieurs le faisaient apparaître comme ayant un rôle de décideur. »[21]

 

3. Conséquences

Quelles sont les conséquences attachées à la qualité de dirigeant de fait ?

En l’absence de mandat social valable, la direction de fait d’une société constitue une activité illicite[22].

Une telle situation ne crée donc aucun droit au profit du dirigeant de fait[23], qui ne bénéficie pas des dispositions légales[24] et statutaires applicables aux seuls dirigeants de droit[25].

 

 

Actualité :

Les statuts d’une société par actions simplifiée prévoyaient que toute révocation du Président intervenant sans qu’un motif grave ne soit établi ouvrirait droit à une indemnisation à son profit. Il a été récemment jugé que pareille disposition ne pouvait être invoquée par un dirigeant de fait. Il s’agissait en l’espèce d’un ancien dirigeant de droit resté en fonction en dépit de l’arrivée du terme de sa nomination et qui prétendait percevoir une telle indemnité[26].

 

 

Enfin, la qualité de dirigeant de fait expose ce dernier à voir sa responsabilité engagée à différents titres : responsabilité pénale ; responsabilité fiscale[27] ; en cas de procédure collective, responsabilité pour insuffisance d’actif[28], faillite personnelle et interdiction de gérer[29] ; responsabilité civile[30].

 

En conclusion, il importe à tout dirigeant de s’assurer des conditions dans lesquelles il se maintient dans ses fonctions.

 

 


 

[1] Cf par exemple : Com, 10/01/2012, n°10-28.067

[2] Par exemple dans un groupe de sociétés ; Com, 23/11/1999, n°97-14.693

[3] Com, 27/06/2006, n°04-15.831

[4] Reconnue dirigeant de fait d’une association sportive : Com, 15/06/2011, n°09-14.578

[5] Par exemple un franchiseur ; Cf également, Com, 19/12/1995, n°92-20.116

[6] Com, 26/10/1999, n°97-19.026

[7] Com, 19/05/2021, n°19-25286 et 20-14112

[8] Com, 19/05/2021, n°19-25286 et 20-14112

[9] Com, 02/06/2021, n°20-13.735

[10] Qui pourraient avoir intérêt à laisser la situation de gestion de fait s’installer pour priver le dirigeant de tous droits, et notamment de l’éventuel versement d’une indemnité statutaire en cas de révocation.

[11] Com, 17/03/2021, n°19-14.525

[12] Dont l’appréciation est alors souveraine. Il revient à celui qui invoque la qualité de dirigeant de fait de la prouver (Com, 06/05/1980, n°78-15.775).

[13] Cf par exemple : Com, 16/04/1996, n°94-17.215 et 19/12/1995, n°92-20.116

[14] Cf par exemple : Com, 16/04/1996, n°94-17.215 et 19/12/1995, n°92-20.116

[15] Cf par exemple : Com, 02/11/2005, n°02-15.895 et 19/12/1995, n°92-20.116

[16] Cf par exemple : Com, 25/01/1994, n°91-20.007 et 19/12/1995, n°92-20.116

[17] Cf par exemple : Com, 13/02/2007, n°05-12.261

[18] Cf par exemple : Com, 10/01/2012, n°10-28.067

[19] Cf par exemple : Com, 02/06/2021, n°20-13.735

[20] Cf par exemple : Com, 10/01/2012, n°10-28.067

[21] Com, 02/06/2021, n°20-13.735

[22] Mais pas nécessairement une infraction pénale

[23] Par exemple, dans une SARL, le gérant de fait ne peut pas se prévaloir des dispositions prévoyant que la société est engagée à l’égard des tiers par les actes conclus par un gérant (Com, 29/09/2015, n°13-28.501).

[24] Cf par exemple : Com, 14/02/2018, n°15-24146 : l’article L.223-22 du Code de commerce, qui prévoit qu’aucune décision de l’assemblée des associés ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour faute commise dans l’accomplissement de leur mandat, a été jugé non applicable au dirigeant de fait. En conséquence, la responsabilité du dirigeant de fait semble pouvoir, à l’inverse de celle du dirigeant de droit, être éteinte par le quitus des associés.

[25] Com, 17/03/2021, n°19-14.525

[26] En revanche le dirigeant de fait pourrait prétendre au versement de dommages-intérêts en cas de révocation abusive, notamment lorsqu’elle est survenue dans des conditions vexatoires. Pour rappel, la révocation d’un dirigeant « n’est abusive que si elle a été accompagnée de circonstances ou a été prise dans des conditions qui portent atteinte à sa réputation ou à son honneur ou si elle a été décidée brutalement, sans respecter l’obligation de loyauté dans l’exercice du droit de révocation » (Com, 14/05/2013, n°11-22.845).

[27] Article L.267 du livre des procédures fiscales

[28] Articles L.651-2 et suivants du Code de commerce ; Cf par exemple : Com, 10/01/2012, n°10-28.067

[29] Articles L.653-1 et suivants du Code de commerce ; Cf par exemple, Com, 02/06/2021, n°20-13.735

[30] Voir par exemple notre article : La responsabilité civile du dirigeant envers les tiers